申请人：李某某。

申请人：夏某某。

委托代理人：刘某，北京市两高律师事务所律师。

被申请人：常州国家高新技术产业开发区（新北区）住房和城乡建设局。

第三人：常州某房地产开发有限公司。

第三人：常州某商业管理有限公司。

申请人李某某、夏某某不服常州国家高新技术产业开发区（新北区）住房和城乡建设局（以下简称区住建局）行政处理，于2024年8月27日向本机关申请行政复议，本机关于2024年9月2日依法予以受理，于2024年9月26日通知第三人常州某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）、常州某商业管理有限公司（以下简称某商业公司）参加行政复议。本机关于2024年10月12日电话听取申请人代理人意见，因情况复杂，本机关决定延长审查期限30日，本案现已复议终结。

申请人要求：撤销被申请人于2024年8月2日作出的《关于李某某、夏某某等同志申请履行法定职责的回复》（以下简称《履职回复》），要求被申请人依法重新履行行政查处职责，并书面回复。

申请人称：申请人于2014年6月6日与第三人某房地产公司签订了《商品房买卖合同》，购买了其位于新北区某处的房屋。申请人因相信某房地产公司的宣传承诺，于同日与其关联公司第三人某商业公司签订了《委托经营合同》，以期租金收益。但在合同履行过程中，申请人发现房屋状况与某商业公司的宣传及合同内容严重不符，所承诺的租金收益也未履约到位。申请人于2024年6月13日向被申请人邮寄了《行政查处申请书》，要求被申请人履行监管职责对上述第三人违法售后返租、变相售后包租的违法违规行为进行立案查处并责令第三人采取补救措施并赔偿申请人损失。2024年8月7日，申请人收到被申请人作出的《履职回复》。申请人认为两第三人存在违法售后返租、变相售后包租违法行为，被申请人的答复应当被撤销并针对第三人的违法行为重新作出处理。一、两第三人恶意串通进行变相售后包租的行为违反法律规定，并给申请人造成了严重的经济损失。申请人与某房地产公司在签订《商品房买卖合同》时，其即向申请人作出了“买房包租”“返还租金”等承诺，且购房当时，某房地产公司声称整个商场需要统一经营管理，申请人必须与其关联方某商业公司签订《委托经营合同》，并约定返租金额、时间、支付周期等有关变相售后包租的内容，该捆绑销售服务，在两第三人印发的宣传单页上也有明确显示。荣盛锦绣华府项目中所谓的“商铺”根本是个谎言，其物理形态上并未固定，也不能形成封闭空间，根本不具有业主独立经营的条件。所以，其在规划建设时就必然已经设计好了采用售后包租的形式，实际上确实是采用售后包租或者变相售后包租的方式进行销售和欺骗业主的。需要说明的是，某房地产公司与其关联方某商业公司完全是一套人马两个牌子。根据目前的工商登记信息，两第三人的控股股东均为常州某置业有限公司（99%）、南京某投资管理有限公司（1%）。因此，虽然在合同形式上，由某房地产公司作为开发商对商铺进行出售，由某商业公司作为委托经营管理公司对商铺进行运营并返租，但两公司为深度关联公司，实际系作为同一主体、同一利益，恶意串通，以合法形式掩盖其售后包租的非法目的。《商品房销售管理办法》第十一条第二款规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。第四十五条第二款规定，本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。申请人认为，两第三人通过变相售后包租的方式销售未竣工商品房，属于明显违法行为，依法应予以处罚。被申请人未进行调查处理即作出案涉答复，与项目客观事实严重不符。二、被申请人作为房地产行政主管部门，依法负有管理、监督商品房销售中存在的违法行为的法定职责。根据《商品房销售管理办法》第五条第三款明确规定，常州国家高新区管委会（新北区）人民政府网站公开的被申请人机构职能及内设机构情况可知，区住建局具有承担全区房地产业的行政管理职责，负责规范房地产市场秩序、监督管理房地产市场。申请人购买案涉房屋，因两第三人违法售后包租商品房，致使包括申请人在内的众多业主巨额投资血本无归，被申请人依法负有法定的查处职责，对该项目在建设与销售过程中存在的违法行为，依法应当进行监督检查。综上，申请人认为被申请人消极履行监管职责，对被申请人于2024年8月2日作出的《履职回复》不服，特依据《中华人民共和国行政复议法》相关规定提起行政复议，请求被申请人依法责令被申请人积极履行监督检查的法定职责，对第三人的违法行为进行监督、检查。

申请人提交的主要证据材料有：1.李某某及夏某某身份证复印件、授权委托材料、行政查处申请书及相关材料、邮寄信封各一份；2.李某某及夏某某签订的《商品房买卖合同》及《委托经营合同》、某广场宣传图及收益测算信息、《关于2021年返租事项的通知》各一份；3.《履职回复》、邮寄信封及物流信息各一份。

被申请人答复称：一、被申请人作出的《履职回复》具有相应的事实依据，符合法律规定。被申请人于2024年6月13日收到申请人邮寄材料后，调取相关项目的预售许可申请材料，并约谈了某房地产公司的开发经理和某商业公司的物业经理。经过调查与核实：该项目的开发企业是某房地产公司，申请人所称的《委托经营合同》系其与某商业公司签订。住建部《商品房销售管理办法》（建设部令88号）第十一条第二款规定，房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。第四十五条第二款规定，本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。因某房地产公司和某商业公司系两个不同的公司法人，申请人要求履职的情形与《商品房销售管理办法》的上述规定不符。关于申请人提出让某商业公司采取补救措施并赔偿申请人损失的请求事项，该请求属于申请人与合同相对人之间的民事争议，故被申请人建议申请人通过向人民法院起诉维护自身权益。在法定期限内，被申请人作出了书面回复并送达申请人，且答复内容并无不当，申请人提出的撤销回复的行政复议申请没有事实和法律依据。二、申请人要求被申请人对某房地产公司立案查处的履职请求事项，已经超过行政处罚追诉时效。《行政处罚法》第三十六条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。申请人明确其系于2014年6月6日与某房地产公司签订《商品房买卖合同》，并于同日与某商业公司签订《委托经营合同》，至其于2024年6月13日向被申请人提出履职申请，亦已超过《行政处罚法》规定的追诉时效，行政机关也不应再给予行政处罚。综上，申请人提出的复议申请明显没有事实及法律依据，故请求复议机关予以驳回。

被申请人提交的主要证据材料有：1.《履职回复》、邮寄单据各一份；2.《询问笔录》、授权委托材料各两份。

第三人未提出书面意见。

第三人提交的主要证据材料有：1.某商业公司营业执照复印件、法定代表人王某某身份证复印件、天眼查股权信息截图各一份；2.某房地产公司营业执照复印件、企查查主页截图、法定代表人身份证明书各一份。

经审理查明：2024年6月13日，申请人向被申请人邮寄《行政查处申请书》及相关材料，要求被申请人对第三人涉嫌售后包租、变相售后包租的违法违规行为进行立案查处，责令第三人采取补救措施并赔偿申请人损失，将查处过程中发现第三人的其他违法线索移交其他职能部门，书面告知查处结果。2024年8月2日，被申请人分别对某房地产公司开发经理、某商业公司物业经理进行询问并制作《询问笔录》。同日，被申请人作出《履职回复》，经调查核实，认为某房地产公司与某商业公司虽存在关联关系，但是两个公司属于不同的独立法人，申请人要求履行行政查处事项不符合《商品房销售管理办法》有关规定。关于申请人要求某商业公司采取补救措施并赔偿申请人，被申请人认为该请求为经济合同纠纷，建议申请人通过诉讼途径维护自身权益。被申请人将案涉《履职回复》邮寄申请人，申请人收到后不服，遂复议。

另查明，2014年6月6日，申请人李某某与第三人某房地产公司签订《商品房买卖合同》，并于同日与第三人某商业公司签订《委托经营合同》。2017年9月28日，申请人夏某某与第三人某房地产公司签订《商品房买卖合同》，后与第三人某商业公司签订《委托经营合同》。

上述事实，有下列证据证明：1.行政查处申请书、李某某及夏某某签订的《商品房买卖合同》《委托经营合同》、某广场宣传图及收益测算信息、《关于2021年返租事项的通知》、邮寄单据各一份；2.《履职回复》、邮寄单据、邮寄信封、物流信息各一份，《询问笔录》、授权委托材料各两份；3.某商业公司营业执照复印件、法定代表人王某某身份证复印件、天眼查股权信息截图各一份；4.某房地产公司营业执照复印件、企查查主页截图、法定代表人身份证明书各一份；5.本机关制作的《行政复议听取意见工作记录》及通话录音一份。

本机关认为：一、根据《商品房销售管理办法》第五条第三款规定，被申请人区住建局具有对本地区商品房销售的监督管理职责。二、《行政复议法实施条例》第十六条第（二）项规定：“没有履行期限规定的，自行政机关收到申请满60日计算。”本案中，申请人于2024年6月13日向被申请人邮寄《行政查处申请书》及相关材料，被申请人于2024年8月2日作出《履职答复》，并于8月6日邮寄申请人代理人，向申请人告知其履职事项的处理情况，答复程序符合上述规定。三、根据《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。本案中，某房地产公司作为房地产开发企业仅与申请人签订了《商品房买卖合同》，虽然申请人与某商业公司签订了《委托经营合同》，但某房地产公司和某商业公司并非同一公司，是相互独立的法人，且申请人并无证据表明某房地产公司采取了返本销售或售后包租等方式销售商品房，故被申请人针对申请人申请事项作出的《履职答复》并无不当。综上所述，被申请人作出的《履职答复》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。此外，鉴于申请人与商盛公司之间存在合同纠纷，建议申请人可通过民事诉讼途径以维护自身合法权益。

据此，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，本机关决定：

维持被申请人常州国家高新技术产业开发区（新北区）住房和建设局作出的《关于李某某、夏某某等同志申请履行法定职责的回复》。

申请人、第三人如不服本决定，可以自接到本决定之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向常州市武进区人民法院起诉。

常州市新北区人民政府 

2024年11月28日